Ticaret hayatı ve ticari hayatı düzenleyen mevzuatta, taciri korumak kadar önemli bir diğer konu da, tacirin ticaret ilişkisi içinde bulunduğu gerçek veya tüzel kişileri korumaktır. Bu kapsamda tacirin, ticaret hayatını bitirmeye karar verdiğinde, ticari ilişki içerisinde bulunduğu gerçek ve tüzel kişi borçlu ve alacaklılarının mağduriyetini engellemek adına, mevzuat ile düzenlenmiş, izlemesi gereken bir dizi usul kuralı mevcuttur. İşbu yazımızda, ticaret hayatını usulüne uygun terk etmek isteyen tacirin izlemesi gereken yollar ve bilgisinin olması icap eden önemli detaylardan kısaca söz edilecektir.
Ticaret hayatını usulüne uygun olarak terk edecek tacir, öncelikle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu madde 44 ve madde 337/a hükümlerini dikkate almalıdır. Bu hükümleri, yazımızda da belirtmek herhalde okurun faydasına olacaktır.
Ticareti Terk Edenler
Madde 44 – (Değişik: 18/2/1965-538/22 md.) Ticareti terk eden bir tacir 15 gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mütat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır.
Bu ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabilir.
Ticareti terk eden tacir, mal beyanının tevdii tarihinden itibaren iki ay müddetle haczi kabil malları üzerinde tasarruf edemez.
Üçüncü şahısların zilyedlik ve tapu sicili hükümlerine dayanarak iyi niyetle elde ettiği haklar saklıdır. Ancak karı ve koca ile usul ve füru, neseben veya sıhren ikinci dereceye kadar (Bu derece dahil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasındaki iktisaplarda iyi niyet iddiasında bulunulamaz.
(Değişik beşinci fıkra: 17/7/2003-4949/11 md.) Mal beyanını alan icra mahkemesi, keyfiyeti tapu veya gemi sicil daireleri ile Türk Patent Enstitüsüne bildirir. Bu bildiri üzerine sicile, temlik hakkının iki ay süre ile tahdit edilmiş bulunduğu şerhi verilir. Keyfiyet ayrıca Türkiye Bankalar Birliğine de bildirilir.
Bozulmaya maruz veya muhafazası külfetli olan veya tayin edilen kanuni müddet içinde değerinin düşmesi kuvvetle muhtemel bulunan mallar hakkında, tacirin talebi üzerine, mahkemece icra memuru marifetiyle ve bu kanun hükümleri dairesinde bu malların satılmasına ve bedelinin 9 uncu maddede yazılı bir bankaya depo edilmesine karar verilebilir.
Ticareti Terk Edenlerin Cezası
Madde 337/a – (Ek: 18/2/1965-538/133 md.; Değişik: 31/5/2005-5358/8 md.) 44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden, alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.
Borçlunun iflası halinde, birinci fıkradaki durum ayrıca taksiratlı iflas hali sayılır.
Kanun maddelerinden de açıkça anlaşılacağı üzere; ticareti terk eden bir tacirin, 15 gün içinde bu durumu kayıtlı bulunduğu ticaret sicil müdürlüğüne bildirmesi ve belirtilen detaylara haiz bir mal beyanında bulunması, bunu yaparken ilan masraflarını ödemeyi de unutmaması gerekmektedir. Tacirin, beyanda bulunduğu mallar üzerindeki tasarruf hakkının iki sene boyunca kısıtlanacak olmasının yanı sıra tacir, ilanı takip eden bir sene içinde iflas yolu ile takip edilebilecektir. Bunun yanında; bozulabilecek, saklanması ve muhafazası zor veya zaman içinde değeri düşebilecek malların mahkemece, icra memuru aracılığı ile satılması ve bedelinin depo edilmesi de mümkün olup, son derece önemli bir detay olarak; belirtilen durumlardaki malların bu şekilde erken satışının ancak tacirin talebi mevcutsa gerçekleşebileceği akılda tutulmalıdır. Söz konusu mallarla ilgili, kanunun bu hükmü kendisine uygulama alanı buluyorsa tacir, bu son derece önemli detayı atlamamalı ve mahkemeden malların erken satışı talebinde bulunmalıdır.
Usulüne uygun mal beyanında bulunmadan ticareti terk eden veya beyanda bulunduğu mallar üzerinde iki sene içinde tasarrufta bulunan borçlu tacir, İİK m. 337/a hükmü uyarınca, zarar gören alacaklının şikayeti üzerine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Koşulların oluşması halinde hapis cezası, para cezasına çevrilebilir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta; tacirin cezalandırılabilmesi için alacaklının mutlaka zarar görmüş olması gerekliliğidir. Alacaklının zarar görmediğini ispat etme yükü tacir borçluya ait olup, fiilinöğrenilmesinden itibaren üç ay içinde ve her halükarda gerçekleşme tarihinden itibaren bir yıl sonra dava hakkı düşer. Ticareti terk suçunda; görevli mahkeme icra mahkemesi, yetkili mahkeme ise; icra takibinin yapıldığı yerdeki icra ceza mahkemesidir.
“Ticareti terk suçu”nun sadece gerçek kişi tacirler için mi, yoksa tüzel kişileri de kapsar şekilde mi olduğu uzun süre tartışma konusu olmuşken, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2011/509 Esas, 2012/30 Karar, 14.2.2012 tarihli kararıyla bu tartışma da sona ermiştir. Karara göre özetle; kolektif ve komandit şirketlerin tüzel kişiliği olduğundan ve bu tüzel kişilik, şirketin, ticaret sicilinden silinmesi ile son bulacağından, artık bu tarihten itibaren taraf ehliyetleri son bulmuş olan bu şirketlerin iflas yolu ile takip edilmelerine olanak yoktur. Esasen, ticaret şirketleri bakımından buna lüzum da yoktur. Zira tasfiyede, şirketin bütün malları tasfiye edilmiştir. Tasfiyeden sonra şirkete ait mal bulunması halinde, tasfiye devam ediyormuş gibi, şirketin yeniden ticaret siciline tescili ve bulunan malın tasfiye edilmesi mümkün olduğundan, şirketi İİK. m. 44, fıkra 2 hükmüne görebir sene içinde iflas yolu ile takip etmenin pratik bir faydası da yoktur. Dolayısıyla, tüzel kişi tacirleri İİK kapsamında değerlendirmek, ilgili Yargıtay kararı ile de detaylandırıldığı üzere, doğru olmayacaktır.
Görüldüğü üzere, Türk Ticaret Kanunu’nda ticaret şirketlerinin sona ermesi ve tasfiyesine ilişkin getirilen bazı hükümlerle de ticareti terk eden tüzel kişi tacirlerin, alacaklılarını kötü niyetli davranışlarıyla zarara uğratmasını önüne geçilmeye çalışılmıştır. Ancak 6728 sayılı kanun ile yapılan düzenlemede, TTK hükümlerine uygun olarak tasfiye edilen anonim ile limited şirketler hakkında, artık ticareti usulüne aykırı olarak terk etme suçunun isnat edilmesi ve bu şirketlerin yönetim organı üyeleri ile yasal temsilcileri hakkında ticareti terk suçundan dolayı ceza uygulanması ortadan kaldırılmıştır. İlgili durum, 09/08/2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun madde 69 gereği; “(2) Bu Kanun hükümlerine göre tasfiye olunan şirketlerde, 2004 sayılı Kanunun 44 üncü ve 337/a maddesi hükümleri uygulanmaz.” şeklinde ifade edilmiştir.
Ticareti terk etme kavramı, öğretide; “ticari işletmeyi kendi adına işletmekten vazgeçmek veya ticari işletmeyi kapatmak veya dağıtmak” olarak tanımlanmakta ise de, bu durum; mevzuatta belirlenen hukuksal yönteme uygun olarak, ticari faaliyetin sonlandırılması veya ticari işletmenin hukuksal olarak varlığını sürdürmesi ile beraber, fiili olarak varlığını sonlandırması şeklinde de gerçekleşebilir. Buradaki en önemli kıstas; ticareti terk suçunun oluştuğuna karar verilebilmesi için tacir borçlu hakkında detaylı araştırma yapılmış olmasıdır. Bu konu Yargıtay 16. Hukuk Dairesi 2012/1252 Esas, 2012/3116 Karar, 03.04.2012 tarihli kararında (EK-2);“.. Vergi Dairesi Müdürlüğünün yazısı ekindeki beyannamenin şikayet tarihini kapsamadığı gibi, bir ticari faaliyetin yapıldığının da belirlenememesi, borçlu ticaret şirketinin ticaret sicili adresinde yaptırılan zabıta araştırmasına göre adresini terk ettiği veya yeni adresinin tespit edilemediği ve sanıklardan duruşmadaki savunmasında, işyerini taşıdıklarını, ancak şu anda bir işyerinin olmadığına ilişkin beyanı karşısında, sanıkların üzerine atılı suçun oluştuğunun kabulü ile mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraat kararı verilmesi isabetsizdir..” hükmüyle açıkça belirtilmiştir. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2011/509 Esas, 2012/30 Kararnumaralı kararında da konu; “… Belirtilen gerekçelerle, borçlu şirket hakkında 08.04.2008 tarihinde başlatılan icra takibinde takip hukukuna ilişkin bir kısım işlemler yapılmasına karşın, borçlunun ticaret sicilinde kayıtlı olduğu adresinde haciz işlemi yapılmamıştır. Bir başka anlatımla, borçlunun ticareti terk edip etmediği belirlenmemiştir. Bu durumda yargılamaya devamla fiili durumun araştırılarak, sanığın yöneticiliğini yaptığı şirketin, ticareti gerçekten terk edip etmediği yönünde zabıta araştırması yaptırılarak ve kayıtlı olduğu Vergi Dairesi Müdürlüğünden mükellefliğinin devam edip etmediği sorularak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir edilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi nedeni ile bozma kararı verilmesi gerekir.” şeklinde ele alınmıştır. Sonuç olarak bu iki karar beraber değerlendirildiğinde açıkça anlaşılmaktadır ki, ilgili durumun tespiti için; öncelikle zabıta araştırması yapılmalı, sonrasında vergi dairesi mükellefiyetinin devam edip etmediği sorgulanmalı ve son olarak da ticaret sicil kaydının devam edip etmediğinin sorgulanmalıdır.
Diğer yandan, İİK’nın 44. maddesinde yapılan değişikliğin “ticareti terk eden kötü niyetli borçluların” bu davranışlarının önlenmesi amacıyla yapıldığı da gerekçede açıkça ifade edilmektedir. Dolayısıyla, söz konusu araştırma yapılırken, adresin değiştirilmesi olgusunun tek başına ticaretin terk edildiği anlamına gelmeyeceği de göz önüne alınarak, sanığın, müdürü olduğu şirketin ticareti terk edip etmediğinin araştırılması ve sonucuna göre, şirketin müdürü olan sanık açısından İİK’nın 337/a maddesinde düzenlenen suçun oluşup oluşmayacağının değerlendirilmesi, hukuken yerinde olacaktır.
GENÇ LEGAL AVUKATLIK, HUKUK VE DANIŞMANLIK BÜROSU
Av. Ceren Genç
Av. Arb. Ceren Genç 